Law is orders backed by threats
Bovenstaande quote vat het standpunt van de Engelse rechtspositivist John Austin (1790-1859) goed samen. Zoals veel posities in de rechtsfilosofie, was deze opvatting een reactie op andere rechtsfilosofische posities. Kort samengevat vond Austin dat de rechtswetenschap zich ten onrechte richtte op allerlei normatieve vragen over ‘wenselijk’ recht. In plaats daarvan zou men zich moeten richten op het verschijnsel recht zoals het wordt aangetroffen in de samenleving. Zijn antwoord op de vraag ‘hoe het recht bestaat’ werd bekend als de command theory of law. Volgens de command theory bestaat het recht uit regels die door de soevereine macht als bevel worden opgelegd aan ondergeschikte burgers. Het bevel van de soeverein resulteert in een plicht voor die burgers. Wanneer die plicht niet wordt opgevolgd, leidt dat tot sancties. Volgens Austin kan het recht daarom worden gedefinieerd als een systeem van orders backed by threats. Uit deze definitie volgt dat de vaststelling of een systeem van regels recht kan worden genoemd losstaat van het morele gehalte ervan:
The existence of law is one thing; its merit and demerit another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry.
Austins analyse van het recht als systeem van orders backed by threats heeft geleid tot veel reacties. Uiteraard reacties van degenen die het oneens zijn met de uitgangspunten van het rechtspositivisme en die vinden dat vragen over het recht onvermijdelijk ook normatieve vragen zijn, zoals de aanhangers van het natuurrecht. Maar Austins rechtsconcept is ook bekritiseerd door rechtspositivisten zoals H.L.A. Hart (1907-1992). Zo wees Hart op het feit dat het sociale verschijnsel recht zoveel meer is dan een verzameling orders backed by threats. Het bevelaspect is volgens hem alleen kenmerkend voor een specifiek deel van het recht. En zelfs bij het strafrecht, waar het bevel centraal staat, levert Austins benadering volgens Hart problemen op. Volgens Austin houdt de burger zich aan de regel omdat op overtreding een sanctie staat gesteld. Maar volgens Hart is het eerder andersom: de sanctie is niet primair de reden dat wij ons aan de norm houden, maar onze instemming met de norm vormt juist de rechtvaardiging voor het bestaan van de sanctie. Ook voor het privaatrecht is de formule orders backed by threats te eenzijdig, aangezien het privaatrecht niet zozeer ge- en verboden bevat, maar vooral bevoegdheidsregels om rechtsbetrekkingen in het leven te roepen en te veranderen. Nog lastiger is het om deze formule toe te passen op het staatsrecht. Een belangrijke functie van het staatsrecht is het in het leven roepen van organen en daaraan toekennen van bevoegdheden. Het is wel erg geforceerd, aldus Hart, om dergelijke regels te karakteriseren als bevelen waarop bij overtreding een sanctie is gesteld. Een complicatie is bovendien dat Austins formule een soeverein veronderstelt die recht schept door uitvaardiging van bevelen, maar die niet zelf is onderworpen aan het recht. Toch is de soeverein in de meeste rechtsstelsels ook zelf onderworpen aan de regels van het recht (bijvoorbeeld aan de regels van opvolging). Austins formule dwingt ons er dan ook toe om te spreken van bevelen die de soeverein zichzelf stelt—maar kun je dan nog wel spreken van bevelen?
De kritiek van Hart op Austin is erg invloedrijk gebleken, maar er valt wel iets op af te dingen. Allereerst had Austin met de soeverein niet de feitelijke machthebber (de koning) op het oog, maar de institutie (de Kroon), zodat het niet ongerijmd is ook de koning onderworpen te achten aan de bevelen van het recht. Het is voorts juist dat het recht niet alleen bevelen bevat, maar ook regels die bevoegdheden in het leven roepen, bijvoorbeeld voor het opstellen van een testament of het sluiten van contracten. Maar achter die bevoegdheden van burgers staan altijd nog sancties. Niet voor niets spreken wij van obligatoire overeenkomsten, waarin het woord liga (band, boei) besloten ligt. Wanneer de schuldenaar niet presteerde kon hij volgens het Romeinse recht door de schuldeiser worden geboeid. Voldeed hij blijvend niet aan zijn verbintenis, dan mocht hij als slaaf worden verkocht trans Tiberim (‘aan de andere zijde van de Tiber’: buiten Rome, in den vreemde). Toch kon dit alleen indien de schuldeiser beschikte over een executoriale titel die de magistraat hem had verschaft: achter de rechten en plichten in het privaatrecht stond de zwaardmacht van de staat. Dat gold tweeduizend jaar geleden, maar het geldt nog steeds. Zonder het staatsmonopolie op geweld, aldus de socioloog Max Weber (1864-1920), kan het recht niet worden verklaard: met behulp van gerechtshoven, deurwaarders en politie dwingt het niet alleen zijn eigen wetten af, maar ook de eigendomsrechten en verbintenissen die privaatrechtelijke partijen over en weer in het leven hebben geroepen. Die stelling wordt onderschreven door Katharina Pistor in haar boek The Code of Capital (2019), waarin zij de rol van de grote advocatenkantoren bespreekt die de eigenlijke scheppers zijn van de juridische constructies ten behoeve van de wereldhandel in kapitaal en intellectual property rights. Op de achtergrond, betoogt Pistor, zijn staten nog steeds onmisbaar in geval de schuldenaar—burger, onderneming of staat—niet aan zijn verplichtingen voldoet, en wel als executeur.